Direitos e deveres do casamento,
análise crítica ao débito conjugal na seara do artigo 1.566 do NCCB

Clarissa Bottega
Advogada e professora universitária

 

              APRESENTAÇÃO

            Apresenta-se o débito conjugal na doutrina e na  jurisprudência como o direito-dever dos cônjuges de cederem reciprocamente seus corpos no intuito de obterem satisfação sexual. Enquadra a doutrina esse poder-dever no artigo 1.566, inciso II, do Novo Código Civil Brasileiro que trata da vida em comum no domicílio do casal, vejamos o que diz Orlando Gomes1: "A coabitação representa mais que a simples convivência sob o mesmo teto. (...) Não só convivência, mas união carnal.(...) Importa-se assim a coabitação a permanente satisfação desse débito.”  

O estudo ora apresentado diverge profundamente do entendimento de que o débito conjugal estaria inscrito no inciso II do artigo 1.566, do Novo Código Civil, propondo uma nova reflexão acerca desse poder-dever que, em nossa visão, deveria estar enquadrado no inciso III do mesmo artigo. É de se ressaltar que grande parte das doutrinas ditas “clássicas” se referem ao débito conjugal como reflexo do dever de coabitação, inciso II, chegando a essa conclusão através de simples análise óbvia. O débito conjugal, atualmente tem merecido sérias discussões acerca de sua validade e sua existência como um “poder-dever” conjugal, haja vista hoje princípios como o da dignidade da pessoa humana, respeito, liberdade, dentre outros princípios constitucionais tão em voga. Há que se ressaltar que em nosso Código Civil novo, não há um artigo sequer que mencione de forma expressa a existência desse “direito” ou mesmo “dever” dos cônjuges.

            Para entendermos a origem desse chamado “débito conjugal” precisamos entender por que ele foi arrebanhado pela sociedade para fazer parte do casamento.

             ORIGENS

            Desde sempre integrantes da Igreja Católica tinham o entendimento de que os prazeres da “carne” distanciavam o homem das coisas do espírito, da purificação da alma. O casamento, diga-se de passagem foi tardiamente regulado pela Igreja Católica, pois se acreditava não ser de sua alçada referida matéria, porém, com a possibilidade de serem evitados determinados pecados através do casamento, este foi abarcado pela Igreja como forma de controlar os desejos da carne. E já no século XVII o casamento era necessário e o sexo, entendido agora como instrumento para crescimento conjugal, não era mais visto como pecado. O intuito da instituição do casamento como sacramento religioso era evitar a concupiscência, ou seja, o desejo sexual descontrolado, a lascívia, era necessário fixar um comprometimento mútuo, sério e rigoroso entre os cônjuges, ao qual foi dado o nome de “débito conjugal”, ou seja, surgia a obrigação do casal em apagar mutuamente o fogo da carne, o desejo sexual, passava a existir uma obrigação de satisfazerem reciprocamente os cônjuges, bem como um direito de exigir a prestação sexual do outro cônjuge. Era um direito-dever com origens e fundamentos bem distantes dos nossos atuais preceitos de respeito, amor, afeto, carinho, compreensão, paixão e sexo pelo sexo. Na Bíblia, encontramos referências na carta de  São Paulo, vejamos:  “O marido cumpra o dever conjugal para com a esposa, e cada mulher faça o mesmo em relação ao seu marido. A mulher não dispõe de seu corpo: mas é o marido que dispõe. E da mesma forma o marido não dispõe de seu corpo: mas é a mulher que dispõe.” (I Coríntios 7,3-4).

            Esse texto é claro ao dispor que o débito conjugal trata de uma dívida de ambos os cônjuges, porém, como trata-se de direito-dever, caso os cônjuges optem, esse direito poderia não ser cobrado, essa dívida não precisaria ser “paga” caso não houvesse cobrança por parte de um dos cônjuges, tal conclusão chegou a Igreja Católica no intuito de efetuar o controle de natalidade, servindo como método contraceptivo. Dessa forma, surgia em meio ao débito conjugal uma opção em seu cumprimento ou não, não desvirtuando a instituição do casamento.

       Diante do exposto, temos que a origem do chamado débito conjugal, iniciou-se com a Igreja Católica como forma de controle de atitudes tidas como “anormais”, para, depois, ser conceituado como comunhão plena de vida dos cônjuges. É neste sentido que Maria Helena Diniz coloca como um dos fins do casamento "a legalização das relações sexuais entre os cônjuges, pois dentro do casamento a satisfação do desejo sexual, que é normal e inerente à natureza humana, apazigua a concupiscência (...)"2.

É lógico que se espere que os cônjuges alcance a plenitude da sua comunhão, dessa feita, o Estado, agora com nítidas feições paternais, de proteção dos menores, dos idosos, do consumidor, das minorias, etc, também vem a proteger a instituição base da sociedade que é o casamento, entrando na ingerência não só o foro externo do casamento, ou seja, regulando as situações exteriores do casamento, como também entra na ingerência do foro íntimo do casal, estabelecendo direitos e deveres que por si só decorrem da obviedade da vida em comum.

Tendo em vista nosso estágio atual totalmente político e democrático, há autores que se divorciam dessa teoria, sendo mesmo contrário totalmente a esta ingerência do Estado no foro íntimo do casal. Não é nosso objetivo, discutir no presente estudo a legitimidade ou não do Estado em determinar direitos e deveres que se refletem nas relações internas do casal, mas tão somente averiguar e estudar o débito conjugal como um direito-dever decorrente da necessidade de auxílio mútuo e não como decorrência do dever de coabitação, dessa forma, não discutiremos a legitimidade ou a justiça dessa normatização rigorosa pelo Estado dos deveres do casamento.

            Corroborando nosso entendimento, podemos verificar no direito extrafronteira que no direito italiano os deveres conjugais são os de fidelidade, coabitação e assistência, nesse país existem duas correntes, uma que coloca o débito conjugal como decorrência do dever de coabitação e outra que o coloca como sendo afim do dever de fidelidade. No direito francês, temos novamente os deveres de fidelidade, assistência e socorro, não existindo o dever de coabitação que, entretanto, foi absorvido pela jurisprudência.3 Desta feita, já é possível verificar uma não conformidade entre as diversas legislações no que tange à necessidade de coabitação dos cônjuges, bem como uma divergência na doutrina no que se refere à inclusão do débito conjugal como decorrente do dever de coabitação.

            Vejamos, no Brasil, nosso direito tem suas origens no Direito Canônico, com traços característicos e fundamentais da intromissão da igreja no Estado. Iniciamos nossa trajetória jurídica com as Ordenações Filipinas em 1823 que previa que após o casamento por palavras e seguido de conjunção carnal, aí seriam os cônjuges meeiros nos bens e fazendas. Já em 1824, temos nossa primeira Constituição, ainda no período imperial, mas que novidades não trouxe em relação ao casamento. Nesse meio tempo, mais precisamente em 1855, foi elaborada uma Consolidação das Leis Civis que passou muito tempo sendo utilizada como verdadeiro código civil, mas não trouxe nenhuma novidade acerca do casamento, mantendo a previsão de que os bens somente seriam divididos após a conjunção carnal dos nubentes, mantendo a tradição. Como tratava-se de uma consolidação provisória, em 1889 foi apresentado por Clóvis Beviláqua o projeto de nosso Código Civil que seguindo uma tendência mais “moderna” tentava desvincular a cópula sexual do reconhecimento de validade do casamento. Dessa forma, foi inserido no projeto do Código Civil o dever de vida em comum no domicílio conjugal, conhecido como dever de coabitação. Referido dever de coabitação sempre foi visto como uma nova roupagem do débito conjugal, sendo dessa forma interpretado pela doutrina, pela jurisprudência e aplicado pelos juristas.

Seguindo essa esteira histórica, vamos desaguar no marco definitivo da nova concepção de ser humano, de liberdade e igualdade com nossa atual Constituição Federal de 1988, com esse novo texto, pressionado por lobbies feministas, das minorias raciais, pelos libertários, dentre vários outros lobbies, encontramos uma gama de direitos individuais que elevam a mulher a posição de igualdade ao homem, já não era sem tempo a necessidade de ser visualizada a libertação da mulher e a igualdade de todos sem discriminação e preconceitos, todos os direitos adquiridos pela Carta Magna de 88 são, sem dúvidas, um avanço social de séculos de poeira no ordenamento jurídico. Viu-se na Carta de 88 um remodelamento da família tradicional, o reconhecimento de outras formas de entidades reconhecidas como familiares e protegidas pelo Estado. Não com tanta felicidade veio nosso atual Código Civil Brasileiro de 2002, posto ter sido iniciado em 1975, contém muitas imperfeições e muitas cópias do disposto no antigo código de 1916, não podemos negar que foi um avanço, mas, porém, se o legislador brasileiro fosse mais atento às mudanças sociais e mais eficiente na sua função legiferante, como toda certeza teríamos um texto melhor adaptado às realidades que se apresentam no século XXI.

             FUNDAMENTOS E TEORIAS

            Passemos a analisar, então, qual o fundamento jurídico que prevê o débito conjugal. Primeiramente, cabe ressaltar que nosso ordenamento jurídico é eminentemente legalista e positivista. Esta anotação é interessante porque o débito conjugal tem como principal característica jurídica a sua inescusabilidade, ou seja, é definido como uma proibição de se recusar a um fazer. Vejamos o que diz Maria Helena Diniz: "Cada consorte é devedor da coabitação e credor da do outro. Daí sentir-se, mais, nesse direito-dever o caráter ético, extrapatrimonial e absoluto, sendo, assim, intransponível, irrenunciável e imprescritível."4 Diante disso, a construção doutrinária é clara no sentido de pretender ver no dever de coabitação dos cônjuges, um envolvimento total de suas vidas, que, após o casamento já não é mais individual, mas sim um envolvimento espiritual e carnal de duas vidas, ou como quer o novo código, uma comunhão plena de vidas.

            Outros raciocínios também se apresentam para tentar, através de verdadeiros malabarismos intelectuais, arrancar do dever de coabitação a justificativa para a existência e fundamento do débito conjugal. Orlando Gomes assim se manifesta: "O casamento é o modo legítimo de instaurar, entre os cônjuges, a vida em comum. Não se casam para outro fim".5

Alguns autores como Paulo Luiz Netto Lobo asseveram acerca da impropriedade da tentativa de incluir o débito conjugal em um dispositivo legal, bem como a impropriedade do Estado em tentar regular deveres tão íntimos e pessoais dos cônjuges, senão vejamos: "Alguns autores denominam este dever de ‘coabitação’, mas o sentido que nele prevaleceu foi o de relacionamento sexual durante a convivência no lar comum, na expressão eufemística de debitum conjugale, hoje tão justamente repudiado." 13 Este repúdio também é demonstrado em sede de Tribunal, como mostra a ilustre Desembargadora Maria Berenice Dias: "Ainda que forçoso seja reconhecer como indevida a intromissão na intimidade da vida do par, pela via legislativa - como ao impor, por exemplo, o dever de fidelidade e de vida em comum - não há como afirmar que tenha o Estado imposto a obrigação de manter relações sexuais. Na expressão "vida em comum", constante do inc. II do art. 231 do Código Civil, não se pode ver a imposição do debito conjugal, infeliz locução que não pode ser identificada como a previsão do dever de sujeitar-se a contatos sexuais". 14

            A posição da ilustre desembargadora ao afastar de qualquer pólo de certeza a obrigatoriedade de um regime copular intra-matrimonial como sucedâneo do dever de coabitação abre espaço para nosso estudo.

            Outra questão um tanto quanto espinhosa é a constatação do descumprimento do dever de coabitação – dever conjugal ? – e suas penalidades. Vejamos, primeiramente, como é tratada a questão de julgamento da culpa na separação litigiosa e das penalidades que se abatem sobre aquele considerado culpado do desenlace precoce. Constatado que um dos cônjuges é o culpado pelo rompimento, serão, a critério do julgador, aplicado algumas penalidades, como por exemplo: a) perda do direito de uso do nome do cônjuge inocente; b) prestação de pensão alimentícia pelo cônjuge culpado; c) perda do direito de guarda dos filhos;  e, possivelmente, d) o pagamento de uma indenização por danos morais ou materiais ao cônjuge inocente.

            O Novo Código Civil brasileiro, nos trás em seu artigo 1566 os ditos deveres conjugais, como já dito e trás em seu artigo 1573 e incisos um rol de causas que possibilitam o pedido de separação judicial motivada, entendido este rol apenas como exemplificativo, mas porém relevante. A par de nosso estudo, demonstrar que o débito conjugal não está caracterizado no dever de coabitação, mas sim no dever de assistência mútua, devemos analisar quais são as penalidades aplicadas no caso de violação dos deveres conjugais.

Desta feita, precisamos fazer a seguinte ligação: a violação do dever conjugal de coabitação viola, conforme disposição expressa, o inciso IV do referido artigo 1573 que tem a seguinte locução: “abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo”, ou seja, caso não seja cumprido o dever de coabitação, poderá ser pleiteada a separação judicial motivada com fundamento no inciso IV do artigo 1573 do Código Civil atual. Ademais, caso não seja observado o dever conjugal de coabitação, também incidirá o cônjuge faltoso na penalidade aplicada no artigo 1797, inciso I, também do mesmo código, ou seja, perderá a administração provisória da herança. Dentre outras penalidades, podemos até mesmo incluir o crime de abandono material, previsto no Código Penal, como conseqüência do não cumprimento do dever de coabitação, sem entrarmos na discussão profícua da indenização por perdas e danos.

Já com relação à violação do poder-dever referente ao débito conjugal, toda a doutrina e jurisprudência, nacional e alienígena, confirmam que sua não observância acarreta ou injúria grave ou erro essencial, conforme veremos abaixo, que enseja a separação judicial motivada, vejamos o que o mestre Eduardo Espinola explica: "Os tribunais franceses tem decidido que a recusa de relações sexuais constitui uma injúria grave, capaz de justificar o divórcio ou a separação de corpos”6.

Cabe esclarecer que não é nosso objeto de estudo analisarmos a questão referente à possibilidade ou não de pleitear indenização por danos morais no que tange ao não cumprimento do débito conjugal, dessa forma, deixaremos referido assunto para outra análise, apenas aqui repetindo a brilhante decisão Desembargadora Maria Berenice Dias, do E.TJRS, que se assim se manifestou sobre o tema: "Essa injustificada tentativa de inserir na lei civil obrigação indenizatória por dano moral decorrente da ‘ausência de contato físico de natureza sexual’, se vingar, terá conseqüências funestas. Algumas, até imprevisíveis. Poderá dar ensejo a um verdadeiro terrorismo sexual. Até mesmo chegar a absurdos como - quem sabe? - desqualificar o estupro nas relações familiares, pelo reconhecimento do direito do estuprador ao exercício da sexualidade."7

             INJÚRIA GRAVE OU ERRO ESSENCIAL  

      A questão referente à configuração de injúria grave ou erro essencial no descumprimento do poder-dever chamado débito conjugal é bastante tortuosa e interessante, pois serve para nos mostrar de que são feitas as polêmicas em torno do débito conjugal. Vejamos primeiramente como a doutrina trata do assunto. Para o eminente professor Álvaro Villaça Azevedo, esse descumprimento voluntário do dever de coabitação "tem sido incluído, na especificidade do art. 317 do nosso Código Civil, como causa de dissolução da sociedade conjugal, na categoria de injúria grave (...)". 8 Nessa mesma esteira de entendimento encontram-se renomados doutrinadores como Maria Helena Diniz e Orlando Gomes, dentre outros.

Não querendo diminuir o entendimento esposado acima, mas através de brilhantes explicações, existem autores de renome que julgam ser a recusa na observância do poder-dever do débito conjugal uma categoria de erro essencial. É assim o entendimento do mestre Yussef Said Cahali, vejamos: "(...) não tendo o marido completado o casamento com a mulher (...), permite identificar nele uma pessoa com pouca noção de honra, indigno de qualquer boa fama, possibilitando-se a ação anulatória por erro essencial a benefício da esposa." 11

É interessante notar que as posições são divergentes no que tange à configuração do débito conjugal ser injúria grave ou erro essencial naqueles casos onde não houve ainda a conjunção carnal propriamente dita, dito isto, conclui-se facilmente que, após os cônjuges terem conjunção carnal e, a partir daí, um deles se negar a cumprir com seu dever conjugal de doar seu corpo ao outro cônjuge, trata-se verdadeiramente de injúria grave não restando dúvidas acerca deste ponto.

            A distinção é crucial no que tange a saber se o não cumprimento do débito conjugal desde o início do casamento, ou seja, à inexistência de relações sexuais desde o início do casamento, configura erro essencial ou injúria grave, uma vez que erro essencial e injúria grave, ainda que indistintamente usados para descrever a mesma conduta, reportam efeitos jurídicos distintos. Enquanto o erro essencial é causa de anulabilidade do casamento, a injúria grave é justificativa de separação litigiosa. Em nosso entendimento, caso não tenha sido praticado o sexo pelos cônjuges apenas e tão somente por uma recusa injustificada de um deles, o outro cônjuge poderá pleitear a ação anulatória de casamento baseado em erro essencial sobre a pessoa, artigo 1557, inciso I, do Novo Código Civil, no que se refere ao cônjuge dito “enganado” com base no erro sobre a identidade, honra e boa fama do outro cônjuge, desde que, óbvio, um dos cônjuges tenha por objetivo a parceria sexual, ou seja, o prazer sexual, tendo em vista ser possível o casamento de pessoas que não tenham aptidão para o sexo desde que o outro cônjuge consinta no casamento. Essa é a posição consolidada da jurisprudência, senão vejamos o que pacificou a 1ª Câmara do TJSP: “Segundo narra o autor do pedido inicial, embora tivesse sido avisado pela ré que esta ‘não desejava ser tocada’, não levou em conta a advertência, tributando-a ao natural recato da jovem adolescente. Assim, acabou contraindo núpcias na certeza de que o casamento seria a seu tempo consumado, fato que, todavia, não ocorreu. (ap. 103.28-1, 12.09.1989)."

            Já no que se refere à posição da doutrina e da jurisprudência no pós relações sexuais dentro do casamento, é pacífico que a recusa injustificada ao sexo configure injuria grave, senão vejamos a posição da eminente doutrinadora Maria Helena Diniz: "A injúria grave é a mais freqüentemente invocada nas ações de separação, em virtude da grande extensão ou elasticidade de seu conceito (...). P. ex: expulsão do leito conjugal, transmissão de moléstia venérea, recusa das relações sexuais." 12

            Ocorre, porém, que a injúria grave é tratada como penalidade advinda do não cumprimento do dever de assistência mútua e não violação ao dever de coabitação. Ora, como pode ser a não observância do dever conjugal entendido como injúria grave se está incluído no inciso que trata da coabitação ? Essa é a problemática que embasou todo nosso estudo até o momento, posto ser o débito conjugal uma digressão doutrinária e jurisprudencial na tentativa de incluí-lo em um dos incisos do artigo 1566 do Novo Código Civil.

             DEVER DE COABITAÇÃO OU MÚTUA ASSISTÊNCIA

            Vejamos: o casamento é um modo legal de instaurar entre os cônjuges uma comunhão plena de vida em comum, não só o casamento, mas é este o nosso objeto de estudo.

No casamento os cônjuges não se casam para viverem longe um do outro, mas sim para viverem juntos, estabelecerem uma vida em comum, interesses comuns, sem um ou outro cônjuge ser “apagado” pelo outro, mas sim com uma completa inter-relação entre eles, para isso devem viver juntos, sob o mesmo teto, passarem juntos pelas agruras da vida, “na saúde e na doença, na guerra e na paz, na alegria e na tristeza” como diziam meus pais. Esse dever de coabitação verifica-se pela necessidade que os cônjuges tem em dividirem suas experiências e necessitarem de alguém com quem compartilhar o amor, o indivíduo é por si só um ser social e necessita de outra pessoa para poder se realizar e se satisfazer em todos os âmbitos da vida. É natural do ser a necessidade de convivência com outras pessoas. O dever incluso no artigo 1566, inciso II, qual seja o dever da vida em comum no domicílio do casal, chamado de dever de coabitação nada mais é do que o reconhecimento pelo legislador de que o casamento é composto por uma relação íntima de amizade, companheirismo, amor, respeito e consideração que não poderiam existir com a vida em separado, há que existir uma relação de cumplicidade, de proximidade do casal.

            Tal assertiva encontra amparo nas penalidades advindas da não coabitação, como por exemplo, a perda da administração provisória da herança, posto entender que a partir do momento que não há mais coabitação, não há mais amor, companheirismo, etc.

            Já no caso do auxílio mútuo, ou mútua assistência, respeitando a locução do novo código, estão incluídos nesse dever o socorro nas desventuras, o apoio na adversidade, o auxílio nas dificuldades, o companheirismo no sucesso, a divisão da felicidade, etc, a mútua assistência não corresponde somente a elementos materiais, mas também a elementos psicológicos, espirituais, e por que não elementos físicos ou naturais ? Como por exemplo o sexo no casamento. O sexo é necessidade natural do ser humano, que foi criado para se reproduzir, para ser feliz, para qualquer fim, o homem e a mulher, sejam adeptos à teoria religiosa ou não se completam, alguns, aos quais não é nossa pretensão entrar no mérito da questão, se satisfazem com pessoas do mesmo sexo, mas veja-se: todos precisam de alguém para partilhar a necessidade natural do ser que é o prazer, o orgasmo e o sexo.

Por que não incluir o sexo, puro e simples, como dever conjugal decorrente da mútua assistência ? Ou seja, decorrente de um desejo mútuo e não uma obrigação unilateral como se traduz o dever de coabitação, com seu sentido frio e rigoroso, na mútua assistência, o sexo seria encarado como uma liberdade de ambos os cônjuges na satisfação mútua e não na satisfação do outro cônjuge, ou apenas na sua própria satisfação. A palavra mútua, quer significar algo recíproco, que se troca entre duas ou mais pessoas, e ainda, se levarmos em consideração o contrato de mútuo, previsto no código civil como contrato pelo qual se cede uma coisa que deve ser restituída no mesmo gênero, quantidade e qualidade, teremos a verdadeira noção do dever de mútua assistência, que poderia sim, englobar o velho conceito de débito conjugal, agora entendido como um dever-poder dos cônjuges nas suas relações recíprocas, nas trocas amorosas e não simplesmente como decorrente do mero dever de coabitação.

            Nossa eminente Desembargadora Maria Berenice Dias, atenta aos movimentos da sociedade e aos anseios sociais, já vinha desenvolvendo raciocínio parecido quando assim disciplinou: “Não se consegue detectar a origem do que vem sendo alardeado, até por charges via internet: que existe no casamento o “débito conjugal”, ou seja, um cônjuge deve ceder à vontade do outro, atendendo ao seu desejo sexual. Tal obrigação não está na lei. A previsão da “vida em comum” entre os deveres do casamento (atual Código Civil, art. 230, II, e novo Código Civil, art. 1.566, II)  não significa imposição de “vida sexual ativa” ao par ou a obrigação de manter “relacionamento sexual” com o outro.”15

            Veja-se, mantendo o entendimento de que o sexo – entenda-se débito conjugal – seria enquadrado, num momento de maior reflexão, no dever de assistência mútua estaríamos legalizando o dever conjugal chamado débito conjugal, pois a conseqüência deste dever estar incluído no chamado dever de coabitação é sua verdadeira ilegalidade por afrontar dispositivos da Constituição, senão vejamos: “Essa interpretação infringiria o princípio constitucional do respeito à dignidade da pessoa, além de violar a liberdade e o direito à privacidade, afrontando a inviolabilidade do próprio corpo.”16

Destaque-se o que diz a este respeito o jurista luso Pedro Vaz Patto: " O respeito da dignidade da pessoa humana exprime-se de modo particularmente relevante no âmbito da conduta sexual. Tal respeito implica a consideração do outro não como objeto de prazer e de gozo hedonístico, mas como destinatário de um amor desinteressado." 17

            Incluindo, como dito, o débito conjugal, agora chamado apenas de dever ao sexo, no dever de assistência mútua, este se revelaria muito mais adequado às disposições presentes em nossa Carta Maior no que diz respeito aos princípios da dignidade humana, inviolabilidade do corpo, respeito, liberdade, individualidade e privacidade, posto ser, agora, um dever mútuo do casal que devem partilhar emoções e sentimentos e não deveres e obrigações.

Na verdade ainda vivemos numa sociedade com conceitos arcaicos, preconceituosa e discriminatória, onde o assunto sexo é tratado, ainda no século XXI como “feio”, difícil e complicado, onde as mulheres ainda não podem ter vontades escancaradas, pois caso contrário serão taxadas de vadias, enquanto os homens serão chamados de “garanhões”, uma sociedade onde ainda há preconceito no que tange à sua escolha de preferência sexual, dessa forma é mais fácil deixar o sexo como obrigação decorrente do casamento do que um direito-dever decorrente das relações afetivas mútuas dos consortes. Ainda não podemos ser felizes, temos é que nos conformar com o que a sociedade nos impõe.

Também é verdade que com o enquadramento do débito conjugal no dever de assistência mútua, resolvido estaria o problema do estupro durante o casamento, posto que, como hoje se apresenta o débito conjugal, como “essa injustificada tentativa de inserir na lei civil obrigação indenizatória por dano moral decorrente da "ausência de contato físico de natureza sexual", se vingar, terá conseqüências funestas. Algumas, até, imprevisíveis. Poderá dar ensejo a um verdadeiro terrorismo sexual. Até mesmo chegar a absurdos como - quem sabe? - desqualificar o estupro nas relações familiares, pelo reconhecimento do direito do estuprador ao exercício da sexualidade.”18

            Já no enquadramento aqui proposto, o débito conjugal como um dos deveres inerentes à assistência mútua do casal, tal confusão não ocorreria, uma vez que estando a palavra mútua positiva na lei, as relações sexuais somente poderiam ocorrer mediante a mútua vontade de ambos os cônjuges em manter relações sexuais.

            Também não haveria a confusão causada pela doutrina e jurisprudência no que tange ao casamento sem relações íntimas, posto que, caso não exista, ou os cônjuges abram mão desta assistência, nada poderia obrigá-los a ter atitude contrária.

            Ainda com relação aos ditos “danos morais” estariam resolvidos os problemas, posto, agora, ser o débito conjugal um dever mútuo de assistência, caso um dos cônjuges não queira ou não precise desta assistência, o outro não poderia processá-lo por danos morais, tendo em vista sua não aplicabilidade prática, pois como no código a assistência é mútua, não há que se falar em dever unilateral de cumprir com o dever conjugal.

             CONCLUSÕES

            Em verdade nosso estudo não tem como objetivo finalizar a discussão do tema em apreço, mas apenas e tão somente lançar uma semente a ser discutida e aprofundada em outros estudos e, talvez ser seguida pela doutrina e jurisprudência como uma alternativa mais justa, social e atenta aos anseios sociais.

            A doutrina, mais especificamente a doutrina chamada tradicional se acostumou com a tradição canônica do dever de cumprir com o sexo no casamento, fazendo pouco caso do débito conjugal, apenas se rendendo a repetir ensinamentos de doutrinadores a muito já ultrapassados, não há no ordenamento um estudo específico sobre o tema que apresente, como tentamos apresentar aqui uma saída ao débito conjugal que ao mesmo tempo não o extirpe do ordenamento jurídico, por ser necessário e natural ao ser humano, ainda mais para aqueles que buscam uma comunhão plena de vida, mas que também não se traduza numa obrigação de cumprir, uma ordem, um dever, mas sim um sentimento, uma paixão, duas vidas transformadas em uma só no momento do casamento.

            Assim, entendemos, conforme demonstrado, que o débito conjugal, qual seja o sexo dentro do casamento, a entrega psicológica e física ao prazer pelo prazer, e não o dever de um dos cônjuges de entregar seu corpo ao outro, deveria ser enquadrado no dever conjugal estabelecido no artigo 1566, inciso III, do Novo Código Civil brasileiro, como um dever de assistência mútua e não como um dever decorrente simplesmente do dever de coabitação dos cônjuges.

            Defendemos o sexo pelo sexo, o prazer pelo prazer sem desvirtuar a instituição do casamento como célula base da sociedade, mas atento aos princípios da liberdade, dignidade humana, respeito e consideração mútuos, privacidade e inviolabilidade do corpo, baseando o débito conjugal na entrega corporal, física e espiritual dos cônjuges ao amor, ao prazer e a paixão.

            Terminamos nosso estudo com a letra da música de Rita Lee chamada Amor e Sexo:

Amor é um livro
Sexo é esporte
Sexo é escolha
Amor é sorte

Amor é pensamento, teorema
Amor é novela
Sexo é cinema

Sexo é imaginação, fantasia
Amor é prosa
Sexo é poesia

O amor nos torna patéticos
Sexo é uma selva de epiléticos

Amor é cristão
Sexo é pagão
Amor é latifúndio
Sexo é invasão
Amor é divino
Sexo é animal
Amor é bossa nova
Sexo é carnaval

Amor é para sempre
Sexo também
Sexo é do bom...
Amor é do bem...

Amor sem sexo,
É amizade
Sexo sem amor,
É vontade

Amor é um
Sexo é dois
Sexo antes,
Amor depois

Sexo vem dos outros,
E vai embora
Amor vem de nós,
E demora

Amor é cristão
Sexo é pagão
Amor é latifúndio
Sexo é invasão
Amor é divino
Sexo é animal
Amor é bossa nova
Sexo é carnaval

Amor é isso,
Sexo é aquilo
E coisa e tal...
E tal e coisa...

              BIBLIOGRAFIA

01.   Apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro (Vol. 5 – Direito de Família). 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 120.

02.    DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p. 35.

03.   AZEVEDO, Álvaro Villaça. Dever de Coabitação: inadimplemento. São Paulo: Bushatski, 1976.

04.    DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p. 120.

05.   GOMES, Orlando. Direito de Família. 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 134-35.

06.   ESPINOLA, Eduardo. A Família no Direito Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: "Gazeta Judiciária" Editora, 1954. p. 209.

07.   DIAS, Maria Berenice. "Casamento ou Terrorismo Sexual". In: www.mariaberenicedias.com.br (21/01/2004).

08.   AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit. p. 220.

09.   DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p. 121.

10.   GOMES, Orlando. Op. Cit. p.135.

11.   CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 9ª ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 389.

12.   DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p. 230.

13.   LOBO, Paulo Luiz Netto. "Igualdade Conjugal – Direitos e Deveres." In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR. N.º 31. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 141-42.

14.   DIAS, Maria Berenice. Idem.

15.   DIAS, Maria Berenice. Idem.

16.   DIAS, Maria Berenice. Idem.

17.   PATTO, Pedro Vaz. "Direito Penal e Ética Sexual." In: Direito e Justiça. (Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa). Vol. XV, Tomo 2. 2001. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2001. p. 134.

18.   DIAS, Maria Berenice. Idem.