“Relações homoafetivas e os direitos humanos”

 

Clarissa Bottega

Advogada e professora universitária

 

          Neologismo criado por Maria Berenice Dias, em seu livro União homossexual: o preconceito e a justiça, para designar união de pessoas do mesmo sexo, a homoafetividade ganhou uma faceta “menos preconceituosa” do que o conceito utilizado até então para designar tais relacionamentos, a chamada relação homossexual, designação carregada de convencionalismos, preconceitos e discriminação.
           Há que se ressaltar, antes de adentrarmos no assunto em questão, que os homossexuais são uma categoria de hipossuficientes, não hipossuficientes no sentido econômico-financeiro, mas sim uma hipossuficiência social e jurídica, uma vez que a sociedade é discriminatória no que tange ao tratamento desigual entre pessoas com orientações sexuais diferentes dos padrões adotados como “corretos” e essa discriminação social gera a uma ausência de dispositivos que concedam aos homossexuais direitos igualitários aos heterossexuais.
          Indaga-se se após a declaração internacional dos Direitos Humanos, Declaração da ONU de 1948, seria juridicamente possível negar-se à união homossexual determinados direitos concedidos a casais heterossexuais.
          Os artigos da Declaração Universal dos Direitos Humanos foi uma construção da humanidade como um todo, através das conquistas históricas de cada etapa da vida humana na Terra. Os direitos proferidos pela declaração, retratam uma multiplicidade cultural e social, na qual os direitos fundamentais são os mesmos. Em verdade, os direitos humanos estão mesmo ligados à idéia de dignidade da pessoa humana, buscada em todos os seus sentidos nestes tempos ditos modernos.
          Direitos humanos são os direitos fundamentais que o ser humano possui pelo fato do homem ser homem, ser humano, por sua própria natureza, pela dignidade que a ela é inerente.
          A Declaração de Direitos Humanos da ONU apresenta e protege certos "valores", os quais deveriam ser objeto de defesa, respeito e segurança para todas as nações.
          Os valores apresentados pela declaração seriam mais do que objetivos a serem alcançados pelos povos, mas sim um preceito fundamental que deveria ser acobertado, pronunciado, pregado e protegido e pela declaração seriam:

          A igualdade pregada pela declaração surgiu em função de dois momentos históricos distintos, o primeiro momento marcado pela necessidade de afirmação da igualdade inerente a todos os seres humanos e em segundo momento constata-se a rejeição das desigualdades particulares.
          Já no que tange à liberdade buscada pela declaração, esta deveria conduzir os povos a pregarem e a praticarem a solidariedade, o desafio a ser buscado é criar uma sociedade livre e solidária.
          Por fim, como base da declaração, vislumbra-se o respeito à dignidade humana, buscado como cláusula fundamental para todos os demais direitos proclamados pela declaração.
          Os valores acima enumerados apresentariam determinadas características, e como propaga Alexandre de Morais, eles seriam: inalienáveis, imprescritíveis, irrenunciáveis, invioláveis, universais, interdependentes, complementares e teriam uma tendência efetiva de buscar sua efetividade em qualquer ordenamento jurídico.
          Os direitos humanos não estão parados no tempo e no espaço, o conceito de “gerações” de direitos humanos já demonstra a necessidade de atualização e modernização dos direitos humanos conforme os povos se adiantem em sua história.
          Em verdade, inicialmente os direitos humanos se preocuparam com os direitos civis e políticos do cidadão, chamados de primeira geração, que tiveram seu marco na Revolução Francesa, logo após, surgiram os direitos sociais econômicos e culturais, chamados de segunda geração, surgidos no momento após primeira guerra mundial.
          Atualmente vislumbramos a necessidade de proteção e resguardo dos chamados direitos supra-individuais, aqueles voltados à proteção de toda a coletividade, ditos de terceira geração, como a busca da solidariedade e fraternidade humana.
          Alguns autores, como Paulo Bonavides, pregam o surgimento de uma quarta geração dos direitos humanos, agora com o surgimento dos direitos ligados à informação, à democracia e ao pluralismo.
          No que tange às gerações dos direitos humanos, entende-se que a liberdade sexual estaria inserta nos direitos humanos de primeira geração, como um fator decorrente da própria liberdade individual do ser humano, que atende a um direito subjetivo e pessoal.
          A livre orientação sexual estaria inserida nos direitos ditos de segunda geração em função de seu caráter social de proteção ao indivíduo independentemente de sua orientação sexual.
          E o direito à sexualidade estaria presente nos direitos de terceira geração em função de sua característica de supra-individual, demonstrando uma preocupação com o ser humano na sociedade.
          Percebe-se assim que a declaração tem seus objetivos claros e determinados na igualdade, solidariedade e liberdade do homem, sempre buscando sua dignidade como ser humano, ocorre porém, que ainda vivemos em tempos verdadeiramente “preconceituosos”, com uma nítida interferência da igreja na vida particular e na vida em sociedade das pessoas.
          Diante dessas premissas, devemos lembrar que a homossexualidade existe desde as épocas mais remotas da humanidade, não temos como objetivo discutir no presente trabalho se a homossexualidade é fruto de distúrbio psicológico, se é fruto de opção sexual, se nasce com a pessoa ou se ela surge durante a vida, esses aspectos devem ser estudados e debatidos por outras áreas e ao pelo direito, aqui somente nos incumbe debater e discutir acerca do direito que os homossexuais têm frente aos nossos preceitos fundamentais como seres humanos.
          Não se discute se a homossexualidade é certa ou errada, mas sim o papel desempenhado pelo direito acerca das pessoas que assim se comportam, bem como o papel das instituições formadoras de opinião no tratamento dos homossexuais.
          Uma destas instituições é a igreja que sempre desenvolveu um papel de controle social e opressora de comportamentos que se desviem do comportamento esperado. Tendo em vista que a igreja vê o sexo como instrumento para a procriação, a igreja é contrária não só aos homossexuais, mas também proíbe, condena a prostituição e o sexo durante o casamento sem fins de procriação.
          Entretanto, devemos ter em mente que, após a separação da igreja e do estado, o direito não mais deve ser pautado pelos dogmas religiosos, mas sim pelos anseios sociais, pelos desejos populares com o objetivo de garantir segurança jurídica, estabilidade nas relações e observância das condições mínimas de vida.
          Assim o é, direito de um lado e religião do outro, e um exemplo clássico dessa separação no próprio direito de família é o divórcio, vez que a pessoa divorciada pode se casar novamente, aliás, pode se casar e divorciar quantas vezes quiser, não há proibição numérica, já para a igreja esse fato é inconcebível, uma vez que o casamento, para a religião é indissolúvel. Outros exemplos existem, como, por exemplo, a igualdade entre homens e mulheres estabelecida pelo direito, mas para a religião a mulher deve obedecer ao marido.
          Diante disso surge a questão: se o direito é contrário à religião, e bem andou em vários aspectos, por que, no que tange ao homossexualismo, o direito ainda coloca restrições a essas relações se pautando num convencionalismo discriminatório e preconceituoso ??
          Já se disse no início que um dos valores defendidos pela declaração dos direito humanos é o direito à liberdade, inclusive constando que o homem pode fazer tudo o que não afetar a liberdade de outro homem.
          Em nosso direito pátrio o direito à liberdade está inserto em nossa Carta Maior, desde o preâmbulo para se fazer constar como um dos objetivos de nossa República Federativa, garantindo-se este direito a brasileiros e a estrangeiros. Também há em nossa Carta Maior o mesmo princípio de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
          Tendo em vista que não há proibindo o homossexualismo, bem como não há lei obrigando as pessoas a serem heterossexuais, se conclui que o homossexualismo é livre em nosso país, não existindo óbice ou impedimento legal, expressão direta dos preceitos invocados anteriormente.
          Ademais, temos como preceito o direito à intimidade e a vida privada, sendo que a lei deve prever instrumentos de proteção para que não haja interferência de terceiros na vida privada das pessoas.
          Vida privada engloba a privacidade, engloba a preferência sexual, a definição como pessoa, a escolha de parceiros, o momento de praticar relações sexuais, desde que consentidas.... Essas questões deixam de forma clara e precisa que o homossexualismo é de livre opção de cada indivíduo que não pode ser recriminado por sua escolha, tendo em vista que é livre, concluindo assim, que a opção sexual é um direito do ser humano, pois esta escolha somente diz respeito à própria pessoa, não tendo o estado ou qualquer pessoa física ou jurídica o direito de intervir nessa opção.
          Conclui-se então que é contraditório o fato do indivíduo ter direito de ser homossexual, mas não poder, perante a sociedade, demonstrar sua opção sexual e exercer o seu direito de cidadão de unir-se a outra pessoa do mesmo sexo, uma vez que essa união não é, juridicamente, reconhecida.
          O princípio da igualdade sugere um tratamento igualitário de todos os seres humanos, quer sejam heterossexuais ou homossexuais.
          Em momento algum temos a pretensão de igualar heterossexuais e homossexuais, uma vez que efetivamente não são iguais, entretanto, essa diferença que existe deveria ser avaliada por outro campo e não pelo direito, uma vez que, pelo princípio da igualdade, todos são iguais perante a lei, e pelo princípio da liberdade, da privacidade, da individualidade, as pessoas devem ter o direito de se unir com quem quiserem. Por outras palavras, atualmente, os homossexuais não possuem o mesmo direito que os heterossexuais de conviver com outro indivíduo, e ter esta união reconhecida e protegida, direito este que lhe é garantido pela declaração dos direitos humanos e pela nossa própria Constituição.
          O que se pretende é que heteros e homossexuais tenham o direito de reconhecimento jurídico das uniões às quais pertençam, uma vez que a razão jurídica do reconhecimento jurídico de uma união, seja casamento, seja união estável é, o amor, o carinho, a afetividade.
          Esta é a razão fundamental para que haja uma analogia entre a união de heterossexuais e homossexuais. Se ambos podem cumprir os requisitos para a constituição e reconhecimento de uma união afetiva, com convivência, mútua assistência, notoriedade, relação relativamente duradoura e estável, não há razões jurídicas plausíveis para excluir-se dos homossexuais a possibilidade de reconhecimento de suas uniões, sob pena de quebra do princípio da isonomia.
          Tanto pela Declaração de 1948, quanto pela Constituição Federal, os homossexuais têm direito de se unirem e de, em conjunto, constituírem uma família digna de proteção pelo Estado, pois, onde o legislador não diferenciou, não cabe ao intérprete fazê-lo.
          Ademais, tendo em vista que a homossexualidade não está vedada em nosso ordenamento pátrio, a conclusão lógica é pela possibilidade jurídica do reconhecimento deste tipo de união.
          Assim, percebe-se que a impossibilidade de reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas seria fruto de preconceito incompatível com o Estado Democrático de Direito, além de incompatível com o princípio da igualdade, o que de não seria condizente com os objetivos da República Federativa do Brasil, os quais seriam, entre outros, promover o bem de todos sem qualquer tipo de discriminação.